隔代探望权的成立要件及限制

【裁判要旨】祖父母、外祖父母对父母已经死亡的未成年孙子女、外孙子女进行探望，符合未成年子女利益最大化原则，是老年人尤其是失独老人应当享有的权益，应当获得支持。祖父母、外祖父母探望权的行使不得妨碍序位在先的监护人履行监护职责，不能因探望对未成年人的正常生活和成长造成不良影响。

【案号】一审：（2018）渝0103民初11722号

【案情】董某某与谭某婚后于2012年生育一子谭小某（原名董小某），自其出生后，即由祖父母董某、张某夫妇帮助照顾抚养。2014年，谭小某的父亲董某某自杀身亡，谭小某即由其母谭某及外祖父母照顾抚养。后因继承问题董某、张某与谭某发生纠纷。据董某、张某陈述，两人均系退休职工，退休工资5800元左右，其为孙子谭小某购置衣物、玩具等均遭到谭某及其家人拒绝，因长期无法探视孙子谭小某，谭小某目前对董某、张某已较为陌生。在谭某的授意下，幼儿园也拒绝董某夫妇探望孙子。

董某、张某诉至法院，请求判令对孙子谭小某享有探望权。具体探望方式为每月的第一周和第三周周六上午9:00接走探望，周日晚上8:00前将其送回，国家法定节假日及寒暑假期间也可探望，具体方式双方协商。谭某辩称，因董某某的遗产纠纷，董某、张某多次起诉，二人尚欠其20万元，双方的债务纠纷对自身造成极大的伤害，未还清该笔款项之前，不同意董某、张某探望谭小某。法院另查明，董某某系董某与张某独子。

【审判】重庆市渝中区人民法院经审理认为，本案争议的焦点是董某、张某是否享有对孙子谭小某的探望权及探望的具体方式。婚姻法未禁止其他人享有探望权。本着法无明文规定即允许的原则，对祖父母探望孙子女的诉讼请求不应一概否定，而应具体分析。结合本案事实及双方主张，根据民法总则第八条、老年人权益保障法第十八条第一款、民事诉讼法第一百四十二条规定，遂作出如下判决：一、原告董某、张某每月可在谭小某的经常居住地或与被告谭某商定的地点（本市市区范围内）探望谭小某2次，每次探望不超过3个小时，被告谭某负有协助配合义务。二、驳回原告董某、张某的其他诉讼请求。

宣判后，双方当事人均未提出上诉，判决已发生法律效力。

【评析】我国法律对探望权的规定仅见于婚姻法第三十八条，即“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决”。单从此条的文义来看，探望权的主体是不与未成年人共同生活的父或母，其他直系血亲不属于探望权的主体，因而不享有诉权。故很长一段时间内，实务界多认为祖父母、外祖父母非探望权诉讼的适格主体，“隔代探望权”诉讼常常被驳回起诉。伴随立案登记制的推进，虽然祖父母、外祖父母能否成为探望权的主体仍有争议，但法院仍需立案予以受理。而后最高人民法院第八次全国法院民商事审判工作会议（以下简称“八民会议”）的召开，关于隔代探望权的审判理念开始发生转变。根据八民会议纪要第三条之规定，祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务，其定期探望孙子女、外孙子女的权利应当得到尊重，并有权通过诉讼方式获得司法保护。结合婚姻法第二十八条之规定，有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。自此隔代探望权逐渐得到有条件的支持，但是实践中对条件的把握不同法院仍存在较大分歧和差异。

一、支持隔代探望权的合理性

婚姻法虽然没有明确规定他人享有探望权，但也没有禁止，根据法无明文规定即为可以的原则，若一刀切地否定祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女的诉讼请求，有违探望权的伦理价值取向，也不符合民众对法律的期待，应根据未成年子女利益最大化原则，结合具体情形加以分析：

首先，探望权属于身份权范畴，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女具有直系血亲关系，是父母子女亲权关系的直接延伸，不因孩子的父母离婚或死亡而解除，允许祖父母、外祖父母代替已经死亡或者丧失行为能力的子女对孙子女或外孙子女进行探望，可以弥补单亲家庭子女父爱或母爱的缺失，更好地满足未成年人的物质、精神及教育等方面的需求，有利于其健康成长尤其是健康人格的形成，符合未成年子女利益最大化原则。

其次，老年人权益保障法规定，家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。探望孙辈是失独老人获得精神慰藉的重要途径之一，是老年人应当享有的权益。在我国，祖父母、外祖父母帮助子女照顾抚养孙子女、外孙子女的情形十分普遍，尤其在祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务的情况下，允许祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望，符合民法权利义务相一致的原则。

最后，民法总则第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。三代同堂是我国特有的家庭模式，也因此形成了“隔代亲”现象。探望权具有很强的伦理性，在有利于未成年人健康成长、有利于亲属间感情融合的基础上允许老人进行隔代探望，有利于促进家风建设，维护家庭稳定，与公序良俗、社会公德相符，是对社会现实的尊重，对于弘扬社会主义核心价值观和中华民族的传统美德，传递正能量，具有重要意义。

本案中，董某、张某夫妇老年丧子，遭受了巨大的痛苦，对孙子谭小某的探望能够给予其精神上的慰藉，也可以使谭小某得到来自父方的关爱。此外，自谭小某出生直至董某某去世，董某、张某一直在帮助照顾抚养谭小某，对孙子产生了深厚的感情。董某某去世后，董某、张某有能力也有意愿照顾抚养孙子，承担抚养义务，契合八民会议的精神。

二、隔代探望权的必要条件

祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女虽然合情合理，但并非法律调整的范围，因此不能盲目将探望权权利主体作扩张解释，另一方面，这一问题涉及当事人的情感、隐私、风俗习惯等诸多伦理因素，要尽量避免法律的刚性对婚姻家庭和未成年人生活的伤害，可探索在特定情况下予以突破，应重点厘清以下条件。

首先，是否要求父母一方死亡。笔者认为，需父母一方死亡，隔代探望权才能行使。从性质上分析，探望权是基于父母的身份而产生的一种身份权，是为了保护子女的利益而设定的权利，若父母一方未死亡，未直接抚养一方的父或母即可行使探望权，若其方的祖父母、外祖父母再要求探望，势必会重复打扰未成年人现有的正常家庭生活，且在这一情况下，祖父母、外祖父母探望本就有正常的解决途径，即在其子女探望时一并探望，而这也不会过于影响孙子女、外孙子女的正常生活学习。本案中，董某某去世，通过董某、张某的探望，可以弥补未成年子女亲情方面的需要，也可以帮助老人消弭亲人离世的伤痛。

其次，是否要求是失独老人。独生子女是我国特殊时期的生育政策，当独生子女死亡后，失独老人在情感上势必遭受极大痛苦，将对子女的思念寄托到血脉延续的孙子女、外孙子女身上，是情理之所在。但若在隔代探望权上区分失独老人和非独老人，则流于机械之嫌，立法和司法不能简单定义二者的痛苦指数孰轻孰重，若因祖父母、外祖父母是否还有其他子女，而割裂其与孙子女、外孙子女的关系则是武断的。反向推之，孙子女、外孙子女拥有代位继承权和转继承权，也未曾区分祖父母、外祖父母是否还有其他子女，因此作此细分是没有必要的。

再次，如何理解“尽到抚养义务”。根据婚姻法第二十八条规定，在祖父母、外祖父母有负担能力且未成年人的父母已经死亡或父母无力抚养的情形下，祖父母、外祖父母对未成年的孙子女、外孙子女有法定抚养义务，而对未成年孙子女、外孙子女法定抚养义务的履行一般通过与其共同生活的方式实现。在此过程中，祖孙间可能产生不亚于父母子女间的深厚情感。根据权利与义务向一致的原则，祖父母、外祖父母应当享有探望权。但需要注意的是，此处的尽到抚养义务不是一个实然状态，考虑到现实中通常的情况，既然发生探望权纠纷，就表明直接抚养未成年人的一方与祖父母、外祖父母已经产生了矛盾，即一方拒绝探望，而另一方显然不可能尽到抚养义务。对此，应作宽泛理解，在父或母一方死亡之前抚养过，比如本案的情形，又比如死亡后给予过经济帮助，或者有能力抚养且有抚养的意愿的，以上情形均可视为“尽到抚养义务”。此外，笔者认为，基于抚养经历可以推测祖孙间关系紧密度，因此可作为法院确定探望方式的参考，比如，尽到抚养义务，抚养较多的，可以考虑带走探望，探望的时间和次数可以适当增多。但是实际抚养较少的，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女关系紧密度不够的，探望只能上门探望，探望时间和方式也可以相对简单，并且要求监护人在场。

三、隔代探望的限制条件

首先，不得妨碍序位在先的监护人履行监护职责。近亲属担任未成年人的监护人应当遵循法定的顺序位阶，在未成年人有法定监护人的情形下，其他近亲属探望需遵循监护权行使的代际位阶，不得妨碍序位在先的监护人履行监护职责，否则监护人可依法要求中止不当探视。当然，监护人在行使监护权之时也应为其他近亲属合理探视提供必要之便利。本案中，董某的离世，对谭某何尝不是一个重大的打击，不能因为念及老人的急切需求，就不顾谭某的要求，故法院在酌情考虑探望方式时也充分听取了谭某的意见。

其次，不能因探望对未成年人的正常生活和成长造成不良影响。未成年人利益最大化符合探望权的立法目的和精神，故应作为行使探望权的重要考量。婚姻法第三十八条对探望权的行使已做出了必要限制，即不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利。司法实践中认定的中止事由一般包括：探望权人是无行为能力人或者限制行为能力人；探望权人患有严重传染性疾病或者其他严重疾病，可能危及子女健康的；探望权人在行使探望权时对子女有侵权行为或犯罪行为，损害子女利益的；探望权人与子女感情严重恶化，子女坚决拒绝探望的；其他不利于子女身心健康的情形。隔代探望权的行使应参照上述要求。探望权的行使要充分考虑未成年人的生活习惯和接受程度，不能因探望对其正常生活和成长造成不良影响。具体到本案，谭小某尚未满六周岁，长达三年多的时间未与董某、张某共同生活交流，对他们已经变得较为陌生疏远，因此，目前不宜采取将其接走的方式探望，故法院酌定为上门探望或谭某指定地点探望，且次数上较之原告的诉求也有所缩短。

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